פורטל נפגעי רשלנות רפואית ונזקי הגוף

רשלנות רפואית בניתוח אלקטיבי – חובת גילוי מוגברת

מאת: עו"ד אבי לוטן

בע"א 6153/97 ש. נ' פרופ' שדה התבררה בפני בת המשפט העליון תביעת רשלנות רפואית שעניינה הפרת חובת הגילוי במקרה של ניתוח אלקטיבי להסרת גידולים באף.

התובע סובל מאז נערותו מגידולי פוליפים באפו (Nasal Polyposis), הגורמים להצרת חללי האוויר במערות האף. לפיכך, פנה לפרופסור שדה, מומחה בתחום מחלות אף אוזן גרון, אשר המליץ לו על ניתוח. פרופסור שדה, העיד על עצמו כי הוא מומחה רב מוניטין ועל כן ינתח אותו ברמה אחרת לחלוטין וגבוהה בהרבה מזו שהתנסה בה בבית החולים הציבורי, ובאופן שהניתוח לא ייכשל כפי שאירע בפעם הקודמת. לאחר הניתוח, סבל התובע משלושה התקפים של דימומים מסיביים שהצריכו כמה אשפוזים, והתברר כי גם לאחר הניתוח חזרו הפוליפים וצמחו. בעקבות כך הוגשה תביעה נגד פרופסור שדה ובה התובע דרש פיצוי בגין עוולה של תקיפה ורשלנות, כיוון שלא נתן הסכמתו לניתוח כפי שבוצע. הנתבע מצידו טען כי לא סטה מן הניתוח שעליו הוסכם, כי הניתוח בוצע כהלכה, וכי התובע קיבל את ההסבר הדרוש. עוד ציין, הנתבע כי דימום המתרחש עשרה ימים לאחר ניתוח להסרת פוליפים באף, הינו כה נדיר עד שלא היה מקום להזכירו. התביעה נדחתה, והתובע הגיש ערעור לבית המשפט העליון.

מהי ההסכמה מדעת שעל רופא לקבל ממטופל לצורך ביצוע טיפול רפואי?

בית המשפט קבע כי רופא חייב לקבל את הסכמת המטופל, תוך שהוא נדרש ליתן לו אינפורמציה כוללת בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, להוציא מקרים חריגים המתייחסים לטיפול בלתי צפוי והכרחי.

מהו היקפה של חובת הגילוי של רופא כלפי מטופל?

הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, בהשוואה, לתדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר. מכאן עולה כי ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי, שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל, נכלל ברף העליון של חובת הגילוי , והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים.

מהו הסיווג הנכון של הפרת חובת הגילוי?

מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות, גם אם אין מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין מתן ההסכמה. בספרות המשפטית הוצבע על הצורך בהחלפת עוולת התקיפה – המשקפת התנהגות אנטי-חברתית – בעוולת הרשלנות, שנטען כי היא המבטאת נכונה את מעשה הנזיקין של הפרת חובת הגילוי על-ידי הרופא המטפל. יהיה הסיווג אשר יהיה, עצם הפגיעה באוטונומיה של האדם בשל הפרת חובת הגילוי הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל עוגמת נפש.

הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית, שכן הוא ניתן אך בשל עוגמת הנפש שנגרמה למטופל ועל יסוד אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו. כך, למשל במקרה, שבו נמסר לחולה על ניתוח שבכוונת הרופאים לבצע בה רק כאשר הייתה בחדר הניתוח לצורך ניתוח ברגלה, וכשהיא נתונה תחת השפעת תרופות מטשטשות – נפסקו פיצויים בסך 15,000 ש"ח בלבד. מנגד, במקום שמוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו מאותו טיפול.

מהו טיבו של הקשר הסיבתי הדרוש בין הפרת חובת הגילוי לבין הסכמת המטופל לקבל את הטיפול?

הקשר הסיבתי המשפטי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול היה יכול לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם נזק. בנוסף, יש לעמוד על קשר סיבתי עובדתי המתמצה בדרישה להוכחה, על פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש.

יישום בנסיבות המקרה דנן-


בית המשפט העליון קבע כי שעה שלא נאמר לתובע כי ייעשה בו ניתוח לכריתת קונכיות האף, נפגעה האוטונומיה שלו ועל כן זכאי הוא לפיצויים. עוד נאמר כי טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש להסיק מהסכמתו של התובע לניתוח כריתת הפוליפים משום הסכמה מכללא לניתוח כריתת קונכיות האף.

על הנתבע היתה מוטלת החובה להזהיר את התובע מפני אפשרות לדימום בשיעור של 0.5%, שיתרחש לאחר הניתוח. על כן, הפר הנתבע את חובת הגילוי, בפרט כשמדובר בניתוח אלקטיבי, באופן העולה כדי רשלנות רפואית.

בימ"ש העליון קבע כי התובע, כמטופל סביר, לא היה מסכים לניתוח המורכב שסיכויי הצלחתו נמוכים, אילו הוזהר מפני הדימומים הכבדים, שעשוי הניתוח לשאת בחובו.

הערעור נתקבל, נקבע כי היתה רשלנות רפואית, והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לקביעת שיעור הנזק.

לגולשי הפורטל עומד ייעוץ ראשוני באמצעות עו"ד אבי לוטן המייצג מקרים קשים של רשלנות רפואית. פניה ישירה לעו"ד לוטן: 054-7930927. טל': 03-6916555, דוא"ל:lotanlaw@gmail.com